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[电子文档] IPO过会审核重点.doc

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发表于 2018-9-29 21:38:01 | 显示全部楼层 |阅读模式
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文件名称:IPO过会审核重点.doc
提取码:zwjh
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【投行论坛】www.jrren.cnIPO过会审核重点.doc
上市公司董事,监事和高级管理人员在首次公开发行股票上市之日起六个月内申报离职的,自申报离职之日起十八个月内不得转让其直接持有的本公司股份。在首次公开发行股票上市之日起第七个月至第十二个月之间申报离职的,自申报离职之日起十二个月内不得转让其直接持有的本公司股份。
发行人报告期内存在对同一公司控制下相同,类似或相关业务进行重组情况的,如同是复合下列条件,视为主营业务没有发生重大变化:
(一)被重组方应当资报告期期初起与发行人受同一公司控制权人控制,如果被重组方是在报告期新设立的,应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制。
(二)被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性(相同,类似行业或同一产业链的上下游)
发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同,类似或县官业务进行重组的,应关注重组对发行人资产总额,营业收入或利润总额的影响情况。发行人应当根据影响情况按照以下要求执行::
(一)被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的,为便于投资者了解重组后的整体运营情况,发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。
(二)被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目50%,但不超过100%的,保荐机构和发行人律师应按照相关法律发挥多首次公开发行主体的要求,将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。发行人申请文件还应提交会计师关于被重组方的的有关文件以及财务会计资料相关的其他文件。
(三)被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的,申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。
发行人及其保荐人和律师主张多人拥有公司控制权的,应当符合以下条件:
(一)每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权
(二)发行人公司治理结构健全,运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作。
(三)多人共同拥有公司控制全额情况,一般应当通过公司章程,协议或者其他安排予以明确,有关章程,协议及安排必须合法有效,权利义务清晰,责任明确,该情况在最近3年内且在首发后的可以起期限内是稳定,有效存在的,其共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更。(相关股东采取根粉锁定等有利于公司控制权的稳定的措施,发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素)
如果发行人最近3年内持有,实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化,且变化前后的股东不属于同一实际控制人,视为公司控制权发生变更。
发行人不存在用友公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的,如果符合下列情况,科士威公司控制权没有发生变更:
(一)发行人的股权及控制结构,经营管理层和主营业务在手法前3年内没有发生重大变化
(二)发行人的股权结构及控制结构不影响公司治理有效性。
(三)发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分表明。
因国有资产监督管理需要,国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有控股或者对改成企业进行资产重组等导致发行人控股股东发生变更的,如果符合以下情形,科士威公司控制权没有发生变更:
(一)有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整,经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序局侧通过,且发行人能够提供相关决策或者批复文件。
(二)发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易,不存在故意规避《首发变法》规定的其他发行条件的情形
(三)有关国有股权无权划转或者重组等对发行人的经营管理层,主营业务和独立性没有重大不利影响。
证监会发审委审核重点
    1)发行人企业性质:股份有限公司,创新+成长型企业
发审委在关注企业成长性问题时,重点关注该企业是否拥有关键的核心技术,突出的研发优势,创新的业务模式以及较强的市场开拓能力。在企业的成长性专项说明中,需要结合行业的行业前景及其体味,业务模式,技术水平和研发能力,铲平或服务的资粮及市场前景,营销能力等因素同时考虑企业持续成长性的制约条件,综合分析判断企业的成长性。如果拟上市的企业的业务属于产品制造类的,需要保荐人对其核心技术和储蓄技术创新能力对成长性的影响发表明确分析意见,企业的业务属于非产品制造类的,应就其业务的特色和业务模式的创新型对成长性的影响明确发表分析意见。
当然,最能够直观反映一个公司的成长性的就是该公司的财务报表反映的数据。包括毛利率逐年上升别后的内涵,持续增长是否体现了核心业务的增长,技术创新能力能否决定成长能量,谨慎判断收入结构够及销售模式,警惕异常交易,关注行业过分细分等。
2)发行人出资规范性
1.注册资本的缴纳
股份有限公司不得随意增加或减少资本,而应该通过一系列法定程序完成增资或者减资:包括修改公司章程,经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。而资本变动后,也必须有法定验资机构出具验资证明,并且按照法律的规定想公司登记机关办理变更登记。另外,对于公司增加注册资本问题可能带来股东人数变化以及董事人数变化的情况发生,这是要特别主要不违反最近两年内主营业务和董事,高级管理人员均没有发生重大变换,实际控制人没有发生变更的规定。《(1)没有发生第一大股东对公司控制或重大影响关系因此而改变的变化;(2)认为报告期内只要截至期末董事、高管的变化人数达到报告期初董事、高管人数基数的1/3,就认为发生了“重大变化”;(3)认为如发行人董事会根据章程规定正常换届及新聘高级管理人员造成该会计年度内累计发生1/3以上变化的,不视为发行人最近3年内董事、高级管理人员发生重大变化,但需运行一年,且当年公司的经营业绩未发生重大不利变化;[1](4)报告期内,无论相应董事、高管人数如何变化,只要核心人员未发生变化,都不属于“重大变化”;(5)在“实质判断”的同时,尽可能兼顾“三分之一”的标准。》
2.股权出资问题
关于股权出资有一个限制,那就是全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十。
在实际缴纳注册资本时间上,公司设立时一股权出资的,子被投资公成立之日起一年内,投资人应当实际缴纳。而公司增加注册资本时,投资人以股权出资的,应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。在登记程序上,投资人以持有的有限责任公司股权实际缴纳出资的,股权公司应当向公司登记机关申请办理将该股权的持有人变更为被投资公司的变更登记。投资人以持有的股份有限公司股权实际缴纳出资,出资股权在证券登记结算机构登记,应当按照对顶经证券交易所和证券登记结束按机构办理股份转让和过户登记手续。
3.主要资产产权明晰
股东在以实物或者无形财产出资的时候其出资没有瑕疵,即出资财产本身不出牛仔瑕疵,所有权明确,财产设置有担保物权等,出资手续无瑕疵,如不动产进行转让登记,知识产权经过法定程序。除了货币以外的财产以及财产性权利从出资人转移到公司前,还要求必须经过相关有资质的中介机构进行资产评估,验资,并出具评估报告和验资报告。资产评估的价值必须有公允性,即不能超过当时市场价值的合理性范围。有瑕疵的评估和验资报告都会成为企业上市过程中无可躲避的硬伤,成为企业发行审查不过会的因素。
3)发行人主营业务
“主要”一般是反映在发行人的财务报表中,即主营业务的营业收入至少占发行所有营业收入的一半以上。而在创业板的发行审核中,在已经过会的企业中,主营业务的营业收入一般都站到发行人一个会计年度的营业收入的80%以上。且其主营业务复合法律,行政法规和公司章程的规定。符合国家产业政策及环境保护政策。
4)公司股权明晰
所谓股权清洗,一方面对持股人数有所要求,另一方面要求持股人持有的股份确定和持股人的情况明确。另外,对于间接持股的问题,如委托持股或信托持股的发行的政策是严格的,在现实中还存在着大量的工会持股,持股会以及个人带持等不同的形式。在申请公开发行股票的过程中,需要律师对这个问题进行尽职调查,在申请上市所必须的律师出具的法律意见中需要对拟上市企业是否存在委托持股股和信徒哦持股发表法律意见,如果存在委托持股和信托持股,一般不能通过证监会发审委的审核,发行人的首发申请不能顺利通过。
5)母子公司分拆上市问题
目前证监会已经允许境内上市公司分拆公司到创业板上市,但须满足6个条件:上司公司公开募集资金为投降发行人业务;上市公司最近3年盈利,业务经营正常;上市公司与发行人不存在同业竞争且出具未来不同业务竞争承诺,上市公司及发行人的股东或实际工之人与发行人之间不存在严重关联交易;发行人净利润占上市公司净利润不超过50%;发行人净资产占上市公司净资产不超过30%;上市公司及下属企业董,监,高及亲属持有发行人发行前股份不超过10%。
6)发行人的稳定性
对于在创业板上市的公司,要求最近2年内公司主营业务和董事,高管没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。
6.1主营业务稳定
根据相关规定,在创业板上市对发行人的主营业务的要求是只经营一种主要业务。而在这里所说的主营业务稳定的意思则是,发行人阵营的业务不得随意更改,保持统一性。,具体要求是发行人申请上市前至少两年内,主营业务不发生变化。但是准备在创业板上市的企业大多有资产重组的历史,这就涉及到是否使其主营业务发生变化的情形。判断资产重组是否导致主营业务发生变化的标准按上面的标准来执行。
6.2实际控制权稳定
在公司法中,实际控制人的定义是值虽不是公司的股东,但通过投资关系,协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。即实际控制人的特点是:不是公司的股东,能够使句支配公司,以投资关系,协议或者其他安排实现贵公司的实际支配。在一个公司中实际控制人可能存在,可能不存在。对于纯自然人组成的公司,只要不存在委托持股,信托持股,表决权委托协议,经营管理委托协议等可能导致公司控制权并不归属控股股东的情形,则公司就不存在实际控制人,而仅仅存在控股股东。实际控制人存在的常见情形是当公司控股股东为法人时,则一般望控股股东的上级追溯,如控股股东的股份有某个自然人掌控,从而认定该自然人为公司的实际控制人。
6.3实际控制权的认定:1.投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;2.投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;3.投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;4.投资者依其可实际支配的上市公司表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;5.中国证监会认定的其他情形。
当公司存在实际控制人的时候,能够比较容易的看出其实际控制权是否发生变更,但是当公司不存在实际控制人的时候,实际控制权是否发生变动的认定,证监会出台的适用意见,符合以下情形的可以认定公司控制权不发生变化:
1.发行人的股权及控制结构,经营管理层和主营业务在首发2年内没有发生重大变化;2.发行人的股权结构即控制结构不影响公司治理有效性;3.发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分表明;另外相关股东采取锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的,发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。
对于因国有资产监督管理需要,国有资产无偿划转直属国有控股企业的国有管权或者对该企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的,如果符合前述的情形,可视为公司控制权没有发生变更。
6.4管理层稳定
公司董事,高管人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生重大变更。根据公司法的规定,有下列情形之一的,不得担任公司的董事,高管:
1.无民事行为能力或者限制民事行为能力;2.因贪污,贿赂,侵占财产,挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未超过5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未超过5年;3.担任破产清算的公司,企业的董事或者厂长,经理,并对该公司,企业的破产负有个人责任,自该公司,企业破产清算完结之日未超过3年;4.担任因违法被吊销营业执照之日起未逾3年;5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。
发审委对财务的审核重点
1)财务资料,会计报表,会计处理真实,规范
根据规定,发行人会计基础工作规范,财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定,在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况,经营成果和现金流量,并由注册会计师出具无保留意见的审计报告。
2)关注业务与技术审核(盈利能力)
2.1最近两年连续盈利,最近两年净利润累计不少于1000万元,且持续增长;或者最近一期净利润不少于500万元,最近一年营业收入不少于5000万元,最近两年营业收入增长率不低于30%(净利润一扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据)
2.2最近一期末净资产不少于2000万元,且不存在为弥补亏损
2.3发行前股本总额不少于3000万
除了在财务数据上有具体的最低要求外,对于发行人的持续盈利能力也做出了要求,具体而言,要求发行人的企业在运用过程中不能存在下列情形:
1.发行人的经营模式,产品或服务的品种结构已经或将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响。
2.发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化,并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响
3.发行人的商标,专利,专有技术,特许经营权等总要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险。
4.发行人最近一年的营业收入或者净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖。
5.发行人最近一年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益。
6.其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。
3)税收问题
发行人依法纳税,享受的各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行热的经营成果对税收优惠不存在严重依赖,在企业上市十五中,以内各项财务数据均需要经过会计事务所审核,企业的各项收支,包括企业高管人员的个人纳税情况都须符合我国税发以及各项税收管理条例的规定。
企业的偷税漏税问题:
1利用税目进行偷税漏税:A残次品,等外品,副产品销售收入,不做销售处理,逃避流转税;B企业下属分支机构以及参加展销会,几哦啊一会的经营收入不报税。
2.利用税率进行透水:A混淆一般纳税人和小规模纳税人界限B兼营不同税率产品,按低税率纳税
3.利用税收优惠进行偷税:A个体业户利用集体名义开办私人企业B设立假合资企业。
4.专用基金支出挤入成本:1.转移材料运杂费,加大成本B自制设备用料,计入生产成本C固定资产设备购置运费作外购材料运费挤入成本D福利金支出列入费用。
5.违规摊销:A改变低值易耗品核算方法B不正确的摊销办法C固定资产大修理费用,挤入待摊费用D在建工程支出,挤入待摊费用E缩短待摊费用摊销期限。
4)其他经营,财务风险
1.财务核算混乱
企业对会计政策和会计估计的不恰当或违规运用导致营业业绩大幅变动。如按照国家相关规定,煤炭生产企业安全费用提取标准一经确定,不得随意变更。如果企业随意改动安全费用计提标准,并未对改动做出说明,将可能导致企业的财务报表上列出的净利润减少,导致财务报表数据反映的情况不真实。
资产评估报告无效主要是指根据相关规定,申请人的资产评估报告存在重大瑕疵,为无效报告,不能作为财务核算依据。如未经评估机构法定代表人和注册资产评估时签字,为无效报告。
2.重要资产交易合理性不足
主要是指申请人重要资产的转让或者收购对公司的经营业绩产生较大影响,而申请材料和现场陈述并没哟给出一个合理恰当的解释
3.经营风险大
指标异常,客户集中,重要业务合同和汇率风险等方面的经营风险,如应收账款和存款余额较大,周转率较低,资产负债率过高或者过低(资产负债率过低如低于30%,则可能被认为融资必要性不足)收入异常增长缺乏合理的解释,专利纠纷,合同条款,销售结构变化,合资条款约定合资双方未经对方同意均不得从事于合资公司经营范围中的商业活动相竞争的活动,限制了申请人未来的发展,非经常性损益较高,存在较大的经营风险。
未过会发行人财务与会计问题
1.财务数据显示企业缺乏成长性(业绩表稳定,收入增长率,净利润增长率,毛利率比较稳定,不要出现下降的趋势,企业的盈利能力受外界环境的影响较大)
2.财务风险潜伏(资产负债率过高和过高70%30%,应收账款和存货余额较大,经营性现金流量异常,与收入的增长不匹配)
3.纳税问题(税收核定方式不合规,可能会导致税务征收部门的处罚,或者补交税款不及时,可能会受到税务部门的处罚,这时需要解释纳税不及时的原因,处罚的严重性需要得到税务部门的书面证明,如果能得到税务部门的证明并不是很严重,则更有说服力)
4.对财政补贴的依赖(财政补贴占当期净利润的比重较大)
5.会计核算和内部控制不规范(随意调整会计政策和会计估计,并对当期收入和利润造成重大影响)
发审委审核对独立性的审核
无论是在主板,中小板,还是创业板,公司的独立性问题都是重中之重。独立性问题是企业股份制改造重组中一个非常重要的问题,是衡量企业改组是否彻底的一个标准,在企业上市后的健康运行中,对于增强公司独立性发展的能力有重要的意义。
拟发型上市企业的独立性要求主要包括以下五个方面的内容:
1.资产独立:生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统,辅助生产系统和配套设施,合法拥有与生产经营有关的土地,厂房,及其设备以及商标,专利,非专利技术的所有权或者使用权,具有独立的原料采购好铲平销售系统,非生产型企业应当具备与经营线管的业务体系相关资产。
2.人员独立:发行人的总经理,副总经理,财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东,实际控制人及其控制的其他企业担任除董事件事以外的其他职务,不得在控股股东,实际控制人及其控制的其他企业领薪,发行人的财务人员不得在控股股东,实际控制人及其控制的其他企业中兼职。
3.财务独立:发行人应当建立独立的财务核算体系,能够独立作出财务决策,具有规范的财务会计制度和对分公司,子公司的财务管理制度,发行人不得与控股股东,实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。
4.机构独立:发行人应当建立健全内部经营管理机构,独立行使经营管理职权,与控股股东,实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。
5.业务独立:发行人的业务应当独立于控股股东,实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东,实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显示公平的关联交易。
常见的独立性问题
1)财务不独立:对中小企业,特别是拟上创业板的企业而言,由于正处于高速扩张器,对资金的需求极为旺盛,而中小企业通过银行贷款获取发展资金的渠道不畅,导致企业与股东和关联方之间存在大量的担保,资金往来等情况,一方面相关的关联交易可能并没有履行必要的法定程序,另一方面也可能存在企业在财务方面严重依赖大股东或大股东占用上市公司资金的情况。在实务中主要:大股东占用上市公司资金;上市公司严重依赖大股东。
2)发行人的业务不独立
发行人的业务硬钢独立于控股股东,实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东,实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显示公平的关联交易。此规定的实质是公司是否能够独立进行生产经营,产品能否自产自销而不依赖于任何人或任何企业。其中规避同业竞争与关联交易,是证监会特别关注的问题。
关联方的认定
一方控制,共同控制另一方火堆另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制,共同控制或者重大影响,构成关联方。下列各方构成企业的关联方:1该企业的母公司,2.该企业的子公司,3.与该企业受同一母公司控制的其他企业,4.对该企业共同控制投资的投资方,5.对该企业施加重大影响的投资方,6.该企业的合营企业,7.该企业的联营企业,8.该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人,是指能够控制,共同控制一个企业或者多一个企业施加重大影响的个人投资者。
该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员,与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。
该企业主要投资者个人,关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制,共同控制或施加重大影响的其他企业。
直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人,上市公司的董事,监事,高管
具有下列情形之一的法人或其他组织,为上市公司的关联法人:
1.直接或间接控制上司公司的法人或其他组织,2.由前项所述法人直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织,3.持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织及其一致行动人
无论是法人还是自然人,其通过协议或其他安排,使其在过去和未来12个月内具备上述所列的情形之一的,视同为上市公司的关联方。
解决独立性中关联交易的问题
从是否由质检与资金往来有关的角度,我们可将其分为两类:一类是资金往来的关联交易,如经营性资金占用和非经营性资金占用(即拆借),另一类是与资金往来无关的关联交易,即经营业务往来,如采购,销售,租赁及担保事项。
资金占用与资金拆借的关联交易
对于拟发行上市企业,首先要保证公司的资金不恩给你被控股股东,实际控制人或关联企业占用,其次,拟发行上市企业无偿使用控股股东,实际控制人或向关联企业的资金也要尽量避免。根据《贷款通则》,企业与非银行金融机构的资金拆借是不合规的。但是在实践中,不是严重的违规行为。通常解决资金占用及资金拆借的途径有:
A重组收购关联方:通过收购控股股东,实际控制人的关联企业,纳入拟发行上市企业的合并报表后,合并报表外的关联交易大幅减少,但这需要集团公司的同意安排。
通过集团统一安排,可以要求拟发行上市企业归还关联方资金,同时关联方归还拟发行上市企业资金,当然有个前提是关联企业与拟发行上市企业在业务闪应该具有较大的关联性,重组后没有改变拟发行上市企业的主营业务。
B以股利冲抵解决:对于股东尤其是控股股东占用拟发行上市企业资金的情形,一个简便的处理方式即是以应付该股东的股利冲抵其占用拟发行上市企业的资金。
C对程序瑕疵进行事后追认并充分解释:具体的解决办法是,保荐机构辅导进入后,对之前发生过存在程序瑕疵进行事后追认,并制定相关的制度,完善公司治理结构,在对资金占用事项进行合理充分的说明,保证不再发生类似的事件。
D将股东直接直接向公司提供借款转为委托贷款:我国《贷款通则》规定资金拆借行为应当发生在金融机构与企业之间,伙食金融机构之间。因此,对于股东或实际控制人直接提供给公司的借款就应当转换为通过银行发放的委托贷款,以此方法对这种资金的拆借行为进行规范。
与经营业务往来的关联交易
对于此类关联交易,主要是要做到两点:第一,关联交易的内部审批程序要合规,价格要公允;第二,关联交易要呈现逐年减少的趋势,在申报报告期末如能消除最好,有些不能或无法消除的,至少要做到第一点的要求(董事会或股东大会决议,审议时关联董事或股东回避表决)
A设立子公司承担原委托关联企业的业务,但是要考虑成本
B进行业务整合,将独立于公司外的采购或销售系统纳入公司内,即可控股股东将采购或销售相关的全部经营性资产成立独立的销售公司,再由发行人收购该公司股权,从而将控股股东的销售体系或采购体系纳入到发行人。
C将关联方的股权转让给非关联方,实现交易的非关联化,即由控股股东将相关的业务转让给非相关的第三方,以实现交易的非关联化。但是这种方式受到证监会的高度关注,除了招股书上必须披露具体情况外,保荐机构和发行人律师必须核查:非关联化的真实性和合法性;是够存在委托代理持股情形;非关联化的理由是否合理;非关联化对发行人独立性,改制方案的完整性以及对生产经营的影响;非关联化后的交易情况是否公允。
D收购产生关联交易的资产解决关联交易,某些情况下产生关联交易是因为关联方有拟发行上市企业必须使用的资产,如需要租用或历史上就一直租用关联方的房产,土地,过时需要租用关联方的某种特设资产来生产铲平,此类情况下较好的解决方式就是购买该等关联方资产。
同业竞争的认定
同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东,实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似,双方构成或可能构成直接或间接的利益冲突关系。
认定是否构成同业竞争,需要一定的专业型和技术性,应本着实质重于形式的原则。若双方在主营业务上无任何相同或相似之处,则可认定为不存在同业竞争;若存在相同或陷斯指出,也并非一定存在同业竞争,亦可能为同业不竞争。
同业竞争认定的判断标准一般包括主营业务的性质,产品的类型,消费群体的构成,市场的地域性,销售对象与范围等因素,综合考虑是否存在业务竞争和利益冲突。
解决思路
A通过业务重组以股权转让的方式将同业竞争的公司转为拟发行上市企业的子公司:具体地说,首先必须确定上市公司的生产经营业务范围,然后经商室公司控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司中。此种解决方式由于各企业均受同一实际控制方控制而较易操作,解决也较为彻底。
B以注销同业竞争公司的方式彻底解决:解决同业竞争有一种相对简便的方式,那就是直接将与拟发行上市企业存在同业竞争的企业注销,从而彻底的解决同业竞争问题,这种情况多产生于同一实际控制人之下有连个或者两个以上同业竞争的企业,注销其余多与同业竞争企业而保留一个拟发行上市企业,对于实际控制人并不存在实质上的影响。
C拟发行上市企业收购同业竞争公司的业务资产,有拟发行上市企业收购同业竞争企业的资产,也是一种常用的解决方法。
D充分论证同业但不竞争,即从销售区域,产品用途,主要竞争对手等多个角度对同业但不竞争的原因进行详尽说明。
E有控股股东做出避免或尽量避免同业竞争的承诺,有些业务之间是否存在同业竞争,其判断标准并不是绝对的,而且即使在业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的方案,但随着控股股东今后业务的进一步发展,同业竞争的可能性比较大。甚至在控股股东保留部分业务和资产的情况下,同业竞争的现象仍然很难避免。实践中,为了防止这种现象发生,使上市公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利上市,通常采取由控股股东出具承诺函的方式实现此目的。控股股东的承诺通常包括以下内容:
a:在上市公司成立后,将优先推动该上市公司业务的发展。
b:将其与上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内。
c:在可能与上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会是,给予上市公司优先发展权。
在采取以上方式后,为了保证发行上市申请能够顺利的得到通过,保荐机构与律师往往帮之发行申请人制定避免同业竞争协议,或者以承诺函的形式来要求实际控制人保证其与发行申请人不构成同业竞争。
3)业务依赖及技术依赖
义务依赖通常是指,在发行申请人的主营业务中,其原材料采购或产品销售业务的较大份额集中发生在与少数几个主要的大客户之间,一旦这些大客户的生产经营状况出现较大变动,则可能对发行申请人的业务造成不利影响。发行申请人对于大客户依赖程度,与其客户所在的领域密切相关,如电信,能源,交通,广电等垄断领域。如果上市公司以这些行业为目标客户,依赖就在所难免。
技术依赖是指发行申请人与关联方之间存在关于知识产权,技术转让,许可等技术交易安排,从而显示发行申请人尚未独立取得或不能完全自主的实施相关技术和知识产权,在此方面还有赖于满足于关联方之间达成的商业附加条件。因此,发行人相关产品技术(尤其是募投项目之一的技术)的取得,使用及实施可能存在限制以及重大不利变化的风险。
发审委对募集资金运用的审核
募集资金投和投资项目应当与发行人现有生产经营规模,财务状况,技术水平和管理能力等相适应。募集资金投资项目应当符合国家产业政策,投资管理,环境保护,土地管理以及其他法律,法规和规章的规定。募集资金投资项目实施后,不会产生同业竞争或者多发行人的独立性产生不利影响。
如何判断募集资金运用项目的未来发展前景
一般而言,公司的发展前景及业绩增长主要依赖于募集资金项目的实施,募集资金运用是发审委关注度最高的问题,因此要重视募集资金问题。实践中通常需要从以下几个方面判断募集资金运用项目的未来发展前景:
1.项目是否投资主营业务,是否与公司的发展目标结合,是否与公司未来规划相符合。
2.项目实施的可行性,如是否做好充足的市场调研,盈利模式是否适应市场环境,是否有足够的市场前景,是否有足够的核心技术及业务人员,是否有足够的技术及规模化生产工艺储备,是否获得相关技术的许可使用。
3.项目实施的准备情况,即募集资金到位后项目能否顺利实施,如配套土地使用权的取得,,有关产品的认证或审批情况(如医药行业),募集项目是否取得环保批文,是否符合国家产业政策,募投项目的配套资金落实情况。
4.募投项目的实施方式的计划,包括设立分公司,子公司实施或者他人共同投资实施。
募集资金运用涉及的问题
1.募集资金投资项目存在较大的经营风险(注册会计师审计准则方面的规定:经营风险源于对被审计单位实现目标和战略产生不利影响的重大情况、事项、环境和行动,或源于不恰当的目标和战略。)
2.经营模式变化,项目可行性等风险,3.融资必要性不足,企业能够自筹资金解决资金问题,就没有必要上市融资(企业的资产负债率较低,现金流充足,账面流动资金较多,完全能够支撑投资资本需求)4.募集资金投资项目存在一定的财务风险,如果拟发行人毛利率及净资产收益率水平近年来呈现大幅度下滑,且在主导产品毛利率大幅下滑,市场过度竞争,发行人在上年压产的情况下仍投入大量资金进行主导产品扩产项目,容易使发审委会议认为该募投项目未来盈利能力前景存在不确定性。5.其他方面的原因,木头子昂木与企业现有生产规模,管理能力不匹配,企业小马拉大车,则会存在较严重的匹配风险,某些项目手续不完善,不符合法律法规的要求,则会存在一定的合规风险。
募集资金运用审核关注的重点问题
(一)募集资金应该有明确的使用方向,并且原则上应用于主营业务。
(二)募集资金数额和投资项目应当与发行人现有的生产规模,财务状况,技术水平和管理能力相适应。
(三)项目实施的可行性:是否有足够的市场份额,足够的核心技术及业务人员,足够的技术和管理能力等情况相适应。
(四)项目实施准备情况:募集资金到位后能否顺利实施,如配套的土地使用权(一般要求签订出让合同),有关产品额度认证或审批情况,项目是否取得环保批文。
(五)募投项目实施后产能扩充较大的,关注发行人各类产品在报告期内的产能利用率,产销率等情况,合同和意向性订单情况,募集资金资金用于新产品开发生产的,应关注新产品的市场容量,主要竞争对手,行业发展趋势,技术保障,增加新产能情况。
(六)募集资金投入导致发行人生产经营模式发生变化的(如外协加工变为自主生产),关注公司在新模式下的经营管理能力,技术装备情况,产品市场开拓情况等,关注公司经营模式变化的风险。
(七)发行人原有固定资产投资和研发支出很少,本次募集资金将大规模增加固定资产投资或研发支出,关注固定资产变化与产能变动的匹配关系,新增固定资产折旧,研发支出对公司未来经营业绩的影响。
发审委对规范运行的审核
重点运行审核是关注的重点问题
1.最近3年内是否有重大违法行为,包括擅自公开发行股票,违反法律法规受到行政处罚且情节严重(创业板要求扩展到控股股东),报送的申请文件有虚假记载,误导性陈述或重大遗漏。
2.发行申请人公司治理和内部控制的有效性及执行情况。
3.发行申请人公司董,监,高是否经营与发行人相同相似的业务,对于董,监,高于发行人申请人共同投资设立公司的,一般要求清理。
4.是否有违规担保和资金占用情况。
5.是否存在环保违法问题。
6.公司重大诉讼与纠纷尚未解决。
7.公司财务制度是否存在缺陷。
重点关注的角度
1.现实是否仍存在不规范的情况。
2.历史上的不规范运作问题是否已经解决,法律障碍是否已经消除。
3.如现实仍存在若干法律问题,则该等法律问题是否对公司的资产状况,财务状况,经营活动产生重大不利后果。这里的重大不利后果应当指丧失营业资格或特许经营资格的风险,生产经营活动所以来的主要资产存在的产权不确定的风险,面临重大或有损失的风险。
规范运行中的环保问题审核
1.排放的主要污染物达到国家或地方规定的排放标准:主要审核事关内企业定期检测数据,在线检测数据以及验收检测数是否达标,分年度评价核查试管内个污染物排放达标情况,如不达标要求说明原因,定期检测数据与在线监测数据对标表评价结果不一致时,应取定期检测评价结果。查看当地环保部门对企业CODSO2两项污染物总量减排的要求是否得到落实,如未落实,须提交说明及下一步整改措施。
2.依法领取排污许可证,并达到排污许可证的要求(主要审核时段内排污申报登记文件,排污许可证有效期及相关要求,为实行排污许可证的地区,应予以说明)
3.企业单位主要产品主要污染物排放量达到国内行业先进水平。
4工业固体废物和危险废物安全处置率均达到100%:应按不同类别废物进行核查,包括储存设施是否符合有关标准要求,应配套的环保设施是否完备及运行效果,有关废物综合利用和转移的记载,废物的最终去向。
5.新改扩建项目环境影响评价和“三同时”(建设项目中防止污染的设施,必须与主体工程同时设计,同时施工,同时投产使用)制度执行率达到100%,并经环保部门验收合格。
6.环保设施稳定运转率达到95%以上:主要审核技术评估意见,环保设施的工艺,设计,实际处理能力和运行,维修记录,对于环保设施不能正常运转,未能达到设计要求,应详细说明原因以及采取的工程措施)
7.按规定缴纳排污费:审核缴费通知单,缴费收据是否齐全,如不齐全须当地环保部门出具证明。
8.产品及其生产过程中不含有或使用国家法律,标准中禁用的无知以及我国签署的国际公约中禁用的物质。
9.有健全的企业环境管理机构和管理制度:检查生产经营过程中较大的环境风险的企业应有环境事故应急预案,相应的应急设施和装备,并审核是否发生污染事故。
10罪犯遵守环境保护的法律法规:审查是否存在受过环保行政处罚,环境纠纷,环保诉求或上访以及其他环保违法违规行为。
发审委对对赌协议的审核
对赌协议的IPO审核风险
1.证件会希望发行人股权保持稳定,但是对赌协议在企业上市之前存在并且会因为约定的条件是否实现而进行调整,也会存在关于企业上市成功与否的对赌。该类对赌条款会给企业的股权稳定带来不确定的冲击,证监会和有可能不认可这样的协议存在。
2.存在现金补偿协议的对赌协议,证监会可能担心融资之后会被控股股东用以偿还PE,从而损害投资者利益。
3.证监会重点关注对赌协议本身是否完整,是否存在没有披露的条款或协议,比如实践中就有企业不披露代持问题。
4.对赌协议可能会有盈利预测,这给了对赌双方一个盈利或者亏损的空间,但是这会对企业上市盈利预测造成冲突。
5. 监管层目前正密切关注拟上市公司存在的PE对赌协议问题,并要求保荐机敦促发行人在上会之前须对PE对赌协议进行清理;具体而言,上市时间对赌、股权对赌协议、业绩对赌协议、董事会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等五类PE对赌协议已成为IPO审核的禁区。
对对赌协议的处理
中介机构的处理思路是:①签署补充协议终止因对赌而需要无偿转让股权的约定;②大股东就股权出具证明;③律师和保荐机构出具核查意见。
4.需要对曾经签署的对赌协议进行详细披露有关条款。5.解释曾经的对赌协议不会对公司控制权的稳定产生影响。

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